A primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que a inovação trazida pela Lei 13.964/2019, que alterou a natureza da ação penal para pública condicionada à representação, “[…] é norma penal de caráter mais favorável ao réu e, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado”.
A decisão teve como relatora a ministra Rosa Weber.Ementa:AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DECISÃO AGRAVADA EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA SEGUNDA TURMA QUE ORIENTA A MATÉRIA SOB EXAME. ESTELIONATO. LEI 13.964/2019. ART. 171, § 5º, CP. NOVA HIPÓTESE DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. REPRESENTAÇÃO. I – A decisão ora atacada não merece reforma ou qualquer correção, pois os seus fundamentos harmonizam-se estritamente com a jurisprudência desta Segunda Turma que orienta a matéria em questão. II – A inovação trazida pela Lei 13.964/2019, que alterou a natureza da ação penal para pública condicionada à representação, “[…] é norma penal de caráter mais favorável ao réu e, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado” (ARE 1.249.156/SP-AgR-ED, rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma). III – Agravo a que se nega provimento.
(HC 215010 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 06/06/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-111 DIVULG 07-06-2022 PUBLIC 08-06-2022).
Fonte: https://canalcienciascriminais.com.br/stf-modificacao-da-acao-penal-no-crime-de-estelionato-deve-retroagir/
Recentemente houve uma grande repercussão sobre o assunto, de que o crime de tráfico de drogas é crime comum para fins de progressão de regime desde a publicação da Lei 13.964 de 2019, denominada pacote anticrime. A Constituição Federal em seu artigo 5, inciso XLIII, fala que o crime de tráfico de drogas é crime inafiançável, não cabendo graça e anistia. Já a Lei 8.072, que trata dos crimes hediondos, apresenta em seu rol taxativo do artigo 1°, quais são os crimes considerados hediondos. Observando o rol dos crimes hediondos taxados pela lei supracitada, é de se observar que o tráfico de drogas, artigo 33 da Lei 11.343 não está elencado na Lei dos Crimes Hediondos, mesmo depois da alteração legislativa do pacote anticrime. Ou seja, antes da entrada em vigor do pacote anticrime, a Lei de Crimes Hediondos fazia equiparação do tráfico de drogas para fins de progressão de regime em seu artigo 2°, parágrafo § 2°. Porém, com a entrada em vigor da Lei 13.694, denominada de pacote anticrime, foi revogado o dispositivo da Lei de Crimes Hediondos que equiparava o tráfico de drogas ao delito hediondo. Acontece que ao revogar expressamente o dispositivo que equiparava a hediondez do tráfico de drogas como delito hediondo para fins de progressão de regime, expôs os critérios de progressão no artigo 112 da Lei n. 7.210/ 1984 (Lei de Execução Penal), diferenciando frações para os delitos hediondos ou “equiparados”, sem mencionar quais seriam os delitos “equiparados”. Com essa revogação, nenhuma lei fala quais são os delitos equiparados aos hediondos, ou seja, a Constituição Federal, a Lei de Execução Penal, a Lei dos Crimes Hediondos e muito menos a Lei de Drogas mencionam esta equiparação, ou seja, todas são omissas, não cabendo ao judiciário em face da omissão legislativa fazer uma interpretação extensiva nesse ponto, sob pena de violação do princípio da legalidade e da anterioridade. Nesse sentido, devo ressaltar os incisos XXXIX e XL do artigo 5º da Constituição Federal: XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; XL – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; Assim, diante do silência normativo, com base nos princípios da legalidade e da retroatividade da lei penal mais benéfica, não se deve aplicar a analogia in malam partem, visto que os crimes que compõe o rol dos delitos hediondos são restritos, não admitindo sua extensão e aplicação mediante analogia. Dessa forma, diante da lacuna legal, não podemos admitir a aplicação de norma mais gravosa, sob pena de interpretarmos a lei de maneira prejudicial ao acusado, ou seja, o silêncio da lei deve ser usado em benefício do réu, não em seu desfavor. Portanto, pelo fato da Lei 13.964 (pacote anticrime) ser uma lei nova mais benéfica por revogar o artigo que equiparava o tráfico de drogas como delito hediondo para fins de progressão de regime, deve esta retroagir. Este é o caso em que chamamos de retroatividade da lei penal mais benéfica, no latim, novatio legis in mellius (artigo 5°, XL, da Constituição Federal), que diz que a lei nova mais benéfica retroagirá em casos que beneficia o réu. Diante disso, se a pessoa já é condenada pelo tráfico de drogas, cabe ao juiz da execução penal aplicar a fração mais benéfica ao condenado, nos termos do artigo 66, inciso I da LEP, vejamos: Compete ao Juiz da execução: I – aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado. Em que pese este ainda ser um entendimento minoritário, cabe a nós advogados, requerer a aplicação da lei mais benéfica, pois há suporte jurídico para a tese que vem apoiada nos princípios básicos do direito penal. Por fim, devemos sempre usar da nossa ética profissional e explicar ao cliente e a seus familiares que esta ainda é uma tese minoritária, ou seja, não devemos iludir, muito menos vender ou prometer resultados aos nossos clientes e seus familiares.
Segundo o Habeas Corpus 680.663 de relatoria do Ministro Olindo Menezes, não é válido o adentramento de policiais militares no domicílio do acusado autorizado por seus avós, vez que não foi colhido o consentimento do morador. No caso em questão, o acusado foi avistado pelos policiais em atitude suspeita. Ao procederem à abordagem, em frente à sua casa, onde mora com seus avós, foram encontrados em seu poder 34,11g de maconha, R$ 1.950,00 em espécie e um telefone celular. Ato contínuo, em busca à residência, cuja entrada teria sido franqueada pela avó do acusado, foram localizados 17,60g de cocaína e um caderno com anotações referentes ao tráfico. Nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância prolonga-se no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, está-se diante de uma situação de flagrante delito. Na hipótese, não foram realizadas investigações prévias nem indicados elementos concretos que confirmassem o crime de tráfico de drogas dentro da residência, não sendo suficiente, por si só, a verificação de atitude suspeita ou mesmo a fuga do acusado no momento da abordagem, tampouco a apreensão da droga em sua posse. Relativamente à autorização para ingresso no domicílio, não há nenhum registro de consentimento do morador para a realização de busca domiciliar. Como muito bem pontuou o relator, no caso em análise, embora os policiais afirmem que o ingresso no domicílio foi autorizado pela avó do acusado, não há nenhum registro de consentimento do morador para a realização de busca domiciliar. Ademais, o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, Repercussão Geral – DJe 9/5/1016 Public. 10/5/2016) HC 680.663
A resposta para essa pergunta é sim, ao contrário do que muitos pensam, colocar fita isolante na placa do veículo com o intuito de transformar um I em L por exemplo, configura o crime do artigo 311 do Código Penal. Art. 311 – Adulterar ou remarcar número de chassi ou qualquer sinal identificador de veículo automotor, de seu componente ou equipamento: Pena – reclusão, de três a seis anos, e multa. Portanto, se você acha que essa conduta irá acarretar somente uma multa junto aos órgãos de trânsito, muito cuidado. No mesmo sentido é o entendimento adotado pelos Tribunais Superiores, vejamos: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. USO DE FITA ISOLANTE PARA ADULTERAR A PLACA DE VEÍCULO. DELITO DO ART. 311 DO CÓDIGO PENAL. FOTOGRAFIAS COMPROVANDO A CONTRAFAÇÃO. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA. 1. A legislação de trânsito (art. 115 do CTB, complementado pela Resolução n. 45 do CONTRAN) prevê que o veículo será identificado externamente por meio de placas dianteira e traseira, obedecidas as especificações e modelos estabelecidos pelo Contran. 2. As placas constituem sinal identificador de qualquer veículo e a conduta realizada pelo agravante, que, com o uso de fita isolante, modificou o seu número, configura sim o delito tipificado no art. 311 do Código Penal. 3. Conforme mencionado pelo Tribunal de origem, as fotografias constantes do processo são claras e comprovam a contrafação. 4. O tipo constante do art. 311 do Código Penal visa resguardar a autenticidade dos sinais identificadores de veículos automotores, tutelando a fé pública e o poder de polícia do Estado, não exigindo que a conduta do agente seja dirigida a uma finalidade específica, tornando, também, desnecessária a produção de prova pericial, se no processo ficar clara a adulteração, o que ocorreu. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 496.325/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 23/08/2019)
Denominada pacote anticrime, a Lei 13.964 de 2019 trouxe uma série de inovações para a seara criminal, dentre elas o acordo de não persecução penal. O acordo de não persecução penal, previsto no artigo 28-A do CPP, nada mais é do que um negócio jurídico, um acordo celebrado entre o promotor de justiça, autor do fato e seu defensor e, posteriormente, homologado pelo juiz. Uma das condições do acordo é que o investigado confesse formalmente e circunstanciadamente a prática do delito, sujeitando-se a condições não privativas de liberdade, como por exemplo o serviço comunitário e a prestação pecuniária, e em troca o Promotor de Justiça promove o arquivamento do feito, caso o investigado cumpra integralmente as condições que lhe foram impostas. Vejamos o que diz o artigo 28-A do Código de Processo Penal: Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: I – reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; II – renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; III – prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); IV – pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou V – cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada. Analisando o artigo 28-A e seus incisos, podemos observar que um dos requisitos para o ANPP é a pena mínima inferior a 4 anos, de ressaltar ainda que deve ser levado em consideração as causas de aumento e de diminuição de pena, conforme dispõe o parágrafo 1° do referido artigo, vejamos: Artigo 28-A. § 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto. No crime de tráfico de drogas, artigo 33 da Lei 11.343, a pena mínima prevista é de 5 anos, portanto, em tese não caberia o ANPP, no entanto, há uma causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4° do artigo 33, qual seja: Artigo 33, § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Ou seja, se o agente preenche os requisitos previstos no parágrafo 4° do artigo 33, a pena mínima será reduzida a um patamar menor que 4 anos, o que viabiliza o acordo de não persecução penal para o crime de tráfico de drogas. Na prática, pode acontecer do Promotor de Justiça se recusar a oferecer o acordo alegando de maneira genérica que o tráfico de drogas é crime hediondo, porém, nós como defesa, devemos sempre demonstrar antes do recebimento da denúncia que o acusado preenche todos os requisitos do §4° do artigo 33 da Lei de Drogas, ou seja, é primário e portador de bons antecedentes, não se dedica a atividade criminosa e nem organização criminosa, já deixando demonstrado o preenchimento dos requisitos. O objetivo é, sempre demonstrar que caso o acusado seja processado e condenado, ao final do processo este fará jus a redução de pena do §4° do artigo 33, então por que não evitarmos o processo e já fazer logo o acordo de não persecução penal? Se mesmo assim houver recusa por parte do Promotor em oferecer o acordo ao investigado, devemos usar por analogia o artigo 28 do CPP, remetendo os autos ao órgão superior do MP, que irá reanalisar a possibilidade ou não de acordo. Portanto, se não for caso de arquivamento do Inquérito Policial por alguma ilicitude de prova, por exemplo a invasão do domicílio, aconselho sempre a requerer o ANPP ao Ministério Público, por ser mais favorável ao acusado.
Segundo o STJ, não fere o princípio da presunção de inocência o impedimento de registro e homologação de curso de formação ou reciclagem de vigilante por ter sido verificada a existência de processos sem trânsito em julgado, quando estes envolvem crimes violentos e contra a mulher no âmbito doméstico.
Este foi o entendimento adotado no REsp 1.562.104, que restabeleceu a sentença que negou o pedido de registro de um vigilante acusado por crime doloso contra a vida e crime relacionado a violência doméstica contra a mulher, o que denota incompatibilidade com o exercício da profissão de vigilante, porquanto atentam contra a dignidade física da pessoa humana, a carregar uma valoração negativa da conduta exigida do profissional. Precedentes: (REsp 1.666.294/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/9/2019, DJe 11/10/2019); (AgInt no REsp 1.706.849/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 18/06/2020).
Por outro lado, em sentido contrário a corte superior já se pronunciou que viola o princípio da presunção de inocência o impedimento de registro e homologação de curso de formação ou reciclagem de vigilante, por ter sido verificada a existência de inquérito ou ação penal não transitada em julgado, notadamente quando o delito imputado não envolve o emprego de violência contra pessoa ou comportamento incompatível com as funções de vigilante.
Podemos observar que há posicionamentos nos dois sentidos no STJ, onde a prática de crimes violentos impedem o registro e a reciclagem do vigilante, enquanto os crimes sem violência e sem trânsito em julgado, não evidenciam a incompatibilidade com a atividade. Precedentes: AgInt no REsp 1.605.674/DF, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 10/03/2017; AgRg no REsp 1.452.502/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 3/9/2015; AgInt no AREsp 948.181/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 27/10/2016.
O artigo 41 da Lei de Execução Penal confere um rol de direitos ao preso, seja ele provisório ou condenado, dentre os direitos do preso estão o de visita do cônjuge, parentes e amigos. O apenado também é um sujeito de direitos e o objetivo principal da pena, na moderna concepção de Estado democrático de direito, é a sua ressocialização e não o seu banimento nefasto do convívio em sociedade. A restrição ou suspensão do direito do preso de receber visitas regulares de sua companheira, familiares e amigos só se justifica em situações excepcionais e idôneas. Portanto, reconhece-se que a visita ao preso não é um direito absoluto, vez que encontra limitação no parágrafo único, do artigo 41 da Lei nº 7.210/84. No entanto, nota-se que a suspensão ou restrição de que trata o parágrafo único do art. 41, da Lei de Execução Penal – LEP constitui sanção disciplinar ao preso, conforme estampa o artigo 53, inciso III, desse mesmo dispositivo legal. Com esse entendimento, os magistrados não podem embasar o indeferimento do direito de visita do preso, pois a limitação ou a suspensão de que trata este artigo refere-se a uma sanção disciplinar para o apenado e não para os visitantes. Sobre o tema, os tribunais superiores entendem ser plenamente possível a visita de familiares de presos que cumpram pena em regime aberto, seja por ausência de previsão legal nesse sentido, seja porque a condenação penal não impede o exercício de nenhum direito que não tenha sido atingido pela sentença ou pela lei. Entendo ainda que com base na analogia, se é possível que uma pessoa condenada em regime aberto visite um ente querido que está preso, o mesmo entendimento deve ser aplicado a quem está respondendo a processo criminal. Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. OFENSA AO ART. 41, X , DA LEP. OCORRÊNCIA. DIREITO DE VISITA. VISITANTE QUE TAMBÉM CUMPRE PENA EM REGIME ABERTO. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO OBSTA O DIREITO DE VISITA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
É certo que o direito do preso à visitação não é absoluto, podendo ser negado em virtude de peculiaridades do caso concreto. Não é menos certo, por outro lado, que o direito de visita tem objetivo de ressocialização do condenado, não podendo ser negado sob o fundamento de a visitante estar também cumprindo pena em regime aberto já que os efeitos da sentença penal condenatória não podem restringir o gozo de outros direitos individuais. Precedentes.
Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 1.227.471/DF, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 27/3/2018 – grifo nosso).
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. AUTORIZAÇÃO PARA VISITA. POSTULANTE QUE TAMBÉM CUMPRE PENA EM REGIME ABERTO. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO OBSTA O DIREITO DE VISITA. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 568/STJ. DECISÃO MANTIDA.Agravo regimental improvido.(AgInt no AREsp n. 989.870/DF, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 16/2/2017 – grifo nosso).
Tendo em vista que o processo penal visa a reconstrução de um determinado fato criminoso havido na sociedade, o que instrui o juiz nesse momento são as provas. Desta forma, diante dessa compreensão de que o julgamento do magistrado recai sobre as provas produzidas, e que somente são considerados atos de prova aqueles praticados em juízo, em alguns casos, se faz imprescindível a produção antecipada de provas. Em nosso ordenamento jurídico, a previsão de produção antecipada de provas vem prevista nos artigos 3 – B (com eficácia suspensa pela liminar do Min. Luiz Fux); 156, I e 366, ambos do Código de Processo Penal e na Súmula 455 do STJ. Art. 156 A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, a adequação e proporcionalidade da medida. Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312. Súmula 455 do STJ: A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo. Já as provas produzidas antecipadamente são todas aquelas consideradas urgentes e relevantes, observada a necessidade, adequação e proporcionalidade, que necessitam de sua realização em momento anterior. Para justificar a produção antecipada de eventual prova, deve-se demonstrar dois requisitos, que é a relevância e imprescindibilidade do seu conteúdo para a sentença e a impossibilidade de sua repetição na fase processual, amparado por indícios razoáveis de provável perecimento da prova. Durante a fase de inquérito e processual, o Ministério Público, o defensor, o assistente de acusação e o Juiz de ofício são legitimados para requerer a antecipação de uma prova considerada urgente e com alto risco de perecimento com o tempo. De ressaltar que as garantias básicas que alicerçam o processo penal, como ampla defesa e contraditório devem ser respeitadas no momento da produção da prova considerada urgente e perecível, seja na investigação ou no processo. Essas garantias são tão importantes que, caso não sejam observadas, podem resultar na possível anulação dos atos praticados ou até mesmo de todo o processo, vale lembrar ainda que o acusado na produção de prova antecipada, sempre estará amparado por defesa técnica, caso contrário haverá nulidade absoluta, e caso este não consiga arcar com os honorários de um advogado particular, deve ser nomeado defensor público, a fim de que nenhum abuso aconteça. Por fim, seja quem for o requerente da produção antecipada de eventual prova, esta é uma medida excepcional, que deve ser justificada pela sua relevância e pela possibilidade de desaparecimento do que se requer, sendo que a eficácia da medida está condicionada aos requisitos mínimos de jurisdicionalidade, contraditório e ampla defesa.
A Lei 13.964/19 alterou a redação do artigo 112 da Lei de Execução Penal, com o acréscimo do inciso VII, que estipulou em 60% a fração da pena a ser cumprida para progressão de regime quando o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado. Com a inovação legal, a aplicação da porcentagem de 60%, estritamente equivalente à antiga fração de 3/5, deve mesmo ficar restrita aos casos de reincidência específica em crime hediondo ou equiparado. É de trivial conhecimento que, antes da alteração legislativa em questão, a jurisprudência havia sedimentado o entendimento de que, em caso de condenação por crime hediondo, bastava a reincidência genérica para a aplicação da fração mais gravosa exigida para a progressão de regime prisional. Porém, com o advento da Lei 13.964/19, houve uma reorientação do entendimento jurisprudencial a respeito da matéria, inclusive no âmbito do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, de que é exemplo ilustrativo o seguinte acórdão: HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. PLEITO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA. ART. 112, VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL (INCLUÍDO PELA LEI N. 13.964/2019). PACOTE ANTICRIME. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. INAPLICABILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE SIMPLES. INCIDÊNCIA DO PERCENTUAL DE 40% DO ART. 112, V, DA MESMA LEI. NORMA MAIS BENÉFICA. PRINCÍPIO DO FAVOR REI. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. Firmou-se nesta Superior Corte de Justiça entendimento no sentido de que, nos termos da legislação de regência, mostra-se irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores, se por crime comum ou por delito hediondo (AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 20/5/2019; AgRg no HC 521.434/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019). 2. Porém, com a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), o legislador trouxe novas nuances ao tema, pois ao revogar o art.2º, §2º da Lei n. 8.072/1990, dispositivo o qual não fazia diferenciação entre a reincidência específica ou genérica para a progressão de regime, estabeleceu novos lapsos para progressão de regime, modificando também o art. 112 da Lei de Execução Penal. 3. No caso dos autos, o paciente, que não é primário, não se enquadra nos exatos termos do inciso V, tampouco seu caso se amolda ao inciso VII, uma vez que não é reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Desse modo, forçoso reconhecer que, diante das duas situações, em obediência ao princípio do favor rei, ao paciente se deve aplicar a norma penal mais benéfica, no caso a incidência do percentual de 40% previsto no inciso V do art. 112 da Lei 7.210/1984 para fins de progressão de regime. 4. Habeas corpus concedido. (STJ – HC n. 607190/SP, 2020/0211251-5, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 06/10/2020, SEXTA TURMA, DJe 14/10/2020) (grifei). Desse modo, forçoso reconhecer que, em obediência ao princípio do favor rei, deve-se aplicar a norma penal mais benéfica aos condenados que possuem múltiplas condenações criminais e apenas uma delas é pela prática de crime considerado hediondo ou equiparado, podendo então progredir com a fração antiga de 2/5 que equivale atualmente a 40%, pois não se trata de reincidência específica em crime hediondo. Com o novo entendimento, condenados que cumprem pena na fração de 3/5 (60%), dependendo do caso, já podem alcançar o direito de ir imediatamente para o regime semiaberto.
Nos termos do artigo 5°, inciso LXIII, da Constituição Federal, o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado. Já o Código de Processo Penal, em seu artigo 186 dispõe que, depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas. Tendo em vista que o silêncio é um direito do acusado, muito se discute sobre o seu alcance na prática, se há ou não a possibilidade do acusado responder apenas às perguntas do seu advogado. Para o acusado, o interrogatório será o momento de exercer sua defesa, e com base no princípio da não autoincriminação, é perfeitamente possível que este responda apenas as perguntas que lhe interessar, vale lembrar ainda, que a norma constitucional não faz referência a nenhum tipo de limitação ao direito de ficar em silêncio, ficando a critério do acusado exercê-lo de forma livre e como bem entender. Sobre o tema, vejamos o AREsp 1647472, de Relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, julgado em 1/4/2020: ‘’No que concerne à utilização do interrogatório como meio de prova e não de autodefesa, esclareço que, de acordo com o modelo acusatório adotado pela Constituição da República de 1988, o juiz deve funcionar como garantidor de direitos do acusado, portanto, é vedado ao julgador atentar contra o direito ao silêncio, constitucionalmente assegurado a todos os réus, indistintamente, sem qualquer presunção negativa, ou seja, a questão deve ser tratada com a observância do direito ao silêncio, o qual impede que a manifestação presuma admissão de culpa. Nesse sentido é que se deve interpretar o disposto no art. 186, do Código de Processo Penal: Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas. Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa. Dessa forma, se o direito ao silêncio é constitucionalmente garantido (art. 5.º, LXIII, CR88) e o sistema acusatório atribui ao órgão acusador o ônus probatório de forma integral, então, o interrogatório representa momento exclusivo de autodefesa e assim deve ser considerado’’. Portanto, tendo em vista a garantia constitucional insculpida no princípio nemo tenetur se detegere, segundo o qual o acusado não pode sofrer nenhum prejuízo por não querer colaborar ou se omitir em atividade probatória da acusação, é perfeitamente possível que este, no momento de seu interrogatório responda apenas às perguntas formuladas pelo seu advogado, sem que isso implique em presunção de culpabilidade.
