O reconhecimento fotográfico é um típico exemplo de prova inadmissível, porém muito utilizado em vários casos, quando o réu se recusar a participar do reconhecimento pessoal por exemplo, exercendo o seu direito de não fazer prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere).
Somente poderia se falar em reconhecimento fotográfico, se este for ato preparatório para o reconhecimento pessoal, nos termos do artigo 226, inciso I do CPP, jamais poderíamos usar o reconhecimento fotográfico como substituto daquele.
Ao realizar o reconhecimento por meio de fotografias, deve-se considerar que este tem uma escassa validade probatória, pois a experiência judicial demonstra que é um instrumento com grande propensão a erros. A situação é ainda mais agravada com a publicação da fotografia do suspeito nos meios de comunicação, criando um clima de induzimento extremamente perigoso, a prova mais cabal disso é a quantidade de pessoas que, após a divulgação, passam a afirmar terem visto o agente, ao mesmo tempo, em vários lugares diferentes, tudo isso por conta da indução provocada pela fotografia.
Outra problemática pouco explorada no reconhecimento diz respeito a alteração das características físicas do agente, este pode raspar a barba, cortar e tingir o cabelo, vestir-se com roupas diferentes, etc.
Lembrando que o réu pode negar-se a participar, no todo ou em parte do ato, sem que essa recuse lhe prejudique (nemo tenetur se detegere).
Havendo concordância por parte do réu, poderá ser feito e praticado qualquer ato probatório, desde que respeitadas as formas legais para a realização.
Em antiga decisão sobre o tema, o STJ afasta uma condenação, por ter como única base um reconhecimento fotográfico:
CRIMINAL. HC. ROUBO QUALIFICADO. PACIENTE ABSOLVIDO EM PRIMEIRO GRAU. CONDENAÇÃO PELO TRIBUNAL A QUO EXCLUSIVAMENTE COM BASE EM RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. IMPROPRIEDADE. ORDEM CONCEDIDA. Hipótese em que o paciente, absolvido em primeiro grau de jurisdição, restou condenado pela prática de crime de roubo, em grau de apelação, com fundamento, exclusivamente, em reconhecimento fotográfico realizado no inquérito. O reconhecimento fotográfico somente deve ser considerado como forma idônea de prova, quando acompanhada de outros elementos aptos a caracterizar a autoria do delito. Precedente da Turma. Habeas Corpus, que deve ser concedido para restabelecer a decisão monocrática, suficientemente fundamentada na insuficiência do reconhecimento fotográfico como única prova a autorizar a condenação. Ordem concedida. (HC 27.893/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 07/10/2003, DJ 03/11/2003, p. 332) (grifei)
Por fim, o reconhecimento fotográfico sem outros elementos é insuficiente para provar a autoria. Nesse sentido, vale lembrar não apenas o desrespeito ao art. 226 do CPP , mas também que o art. 155 do mesmo diploma legal proíbe que o Juiz fundamente sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação. Logo, é incabível uma condenação em caso de confirmação da autoria apenas por reconhecimento fotográfico realizado na fase policial.
