Nosso Código Penal em seu artigo 217-A tipifica como crime o estupro de vulnerável, que é ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos.
Recentemente, a Lei 13.718 de 24 de setembro de 2018 criou o parágrafo 5º no artigo 217-A do Código Penal, que diz que a pena será aplicada independente do consentimento da vítima ou do fato de ela já ter mantido relações sexuais anteriores ao crime.
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
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§ 5º As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime. (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)
Comecemos pelo conceito que o próprio artigo 217-A do CP nos dá sobre vulnerabilidade, o caput considerou que todo e qualquer menor de 14 anos independente do sexo é pessoa vulnerável, o parágrafo 1º do referido artigo também considera em situação de vulnerabilidade a pessoa que por qualquer doença mental ou enfermidade, não possui o necessário discernimento para a prática do ato, ou que por qualquer outro motivo não possa oferecer resistência.
Pois bem, com relação à idade, caso a vítima já possuir 14 anos completos à época dos fatos, já não mais se enquadra no tipo penal do estupro de vulnerável, pois a Lei diz menor de 14 anos, caso uma criança de 14 anos completos pratique relações sexuais contra a sua vontade, será crime o de estupro do artigo 213, §1º do CP, caso a relação sexual seja consentida, não haverá crime algum.
Não nos parece sábia a redação da Lei 13.718 de 2018 que acrescenta o parágrafo 5º ao crime de estupro de vulnerável, pois retira a anuência da vítima e anula o fato de ela já ter tido relações sexuais anteriores ao crime. Sem falar no erro em que o agente pode incidir, pois várias meninas de 13 anos por exemplo, parecem ser mais velhas, aparentando ter entre 16 e 18 anos, além de frequentarem ambientes para maiores de idade, como bares, boates, o que torna ainda mais imperceptível aferir a sua verdadeira idade.
O legislador considerou ainda que é irrelevante o fato do menor de 14 anos já ter praticado outras relações sexuais anteriores ao crime. Em nenhum momento o legislador se atentou que muitas crianças menores de 14 anos já tem uma vida sexual ativa e já se relacionaram na época dos fatos. A análise deveria ser feita com base em cada caso concreto, e não levando-se em conta somente o fator biológico.
A alteração trazida pela Lei 13.718, não modifica a orientação que já vinha sendo adotada na prática a respeito do estupro de vulnerável em razão da idade. Apenas torna inequívoca, pela via legislativa, a interpretação já consagrada sobre o caput do art. 217-A do CP, agora não importa se a vítima menor de 14 anos consentiu com o ato ou se tinha uma vida sexual ativa na época dos fatos, sendo esta menor de 14 anos será considerado o crime de estupro de vulnerável, independente se as relações sexuais foram com seu namorado ou parceiro, pois a presunção de vulnerabilidade é absoluta.
Antes da entrada em vigor da Lei, o STJ já tinha sumulado o assunto por meio da súmula 593:
“O crime de estupro de vulnerável configura-se com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante o eventual consentimento da vítima para a prática do ato, experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.”
